口頭約定的試用期是否產(chǎn)生法律效力？
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- 發(fā)布時間：2016.07.19
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根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同。但由于法律許可非全日制用工方式可以不簽訂書面勞動合同，即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可以推定，只要用人單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同。試用期因含在勞動合同期限之內(nèi)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。實踐中很多用人單位根據(jù)勞動合同的期限長短和工作性質(zhì)，口頭或以其他形式與勞動者約定1個月到6個月不等的試用期，但不簽訂書面的勞動合同，或者在書面的勞動合同中不簽訂試用期條款。這種以口頭或者以其他形式約定的試用期期滿后，用人單位再以該勞動者試用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的這種做法是違反法律規(guī)定的。
根據(jù)《勞動合同法》第17條規(guī)定，試用期不屬于勞動合同的必備條款。而是屬于約定條款，缺少試用期的約定并不影響勞動合同的效力。當(dāng)勞動者與用人單位就試用期發(fā)生糾紛時，除非雙方都認(rèn)可關(guān)于試用期的明確約定，否則提出存在試用期的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任來證明試用期的存在。
—— 《如何認(rèn)定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第3輯(總第51輯)，人民法院出版社2012年版，第235頁。
在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不存在試用期
問：用人單位與勞動者沒有簽訂書面勞動合同而叉無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何確定試用期?
答：試用期往往與書面勞動合同相聯(lián)系，沒有書面勞動合同，試用期往往會成為爭議的問題。雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，如何確定試用期?有觀點認(rèn)為，試用期的長短是與勞動合同的長短相結(jié)合的，由于未簽訂勞動合同的滿一年的必須簽訂無固定期限勞動合同，據(jù)此可以考慮未簽訂勞動合同時的固定期限最多為一年，因此，未簽訂勞動合同狀態(tài)下可考慮按一年勞動合同，確定相應(yīng)的試用期，即可確定這種情況下試用期不得超過一個月。這種觀點采取的是分段處理的方式，并且是按最低檔確定試用期長短，看似有理，對勞動者也無明顯的不利，但分段處理在邏輯上的依據(jù)顯然不足。
試用期總體上是對用人單位有利的一種機制，旨在保護用人單位的經(jīng)營自主權(quán)和相關(guān)利益，同時，在簽訂勞動合同方面，優(yōu)勢一般在用人單位一方。基于這種情況，考慮到更好地保護勞動者的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為，在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關(guān)系中不存在試用期問題。這就要求用人單位通常必須在建立勞動關(guān)系時就要訂立勞動合同，或至少就試用期達(dá)成約定，否則此后再訂立勞動合同就可能無法約定試用期。這樣處理顯然有利于促使用人單位簽訂勞動合同，實現(xiàn)《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規(guī)范勞動秩序的目的。至于用人單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的，則可依照《勞動合同法實施條例》解除勞動合同。
——《未簽訂勞動合同如何確定試用期》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2009年第4集(總第40集)，法律出版社2010年版，第219頁。